論作品獨創性的比對、資格與司法認定
山東舜天lawyer firm 楊春森
（此論文獲2011山東lawyer 優異論文常識產權類三等獎）
內在的事務擇要：本文以筆者代表的一路真正的案件為例，對著述權侵權膠葛中法院可否自動將被告作品與私有畛域的其餘作品入行比對、法院在比對和認定作品獨創性問題上應該遵循何種資格、采用何種比對方法等問題入行深刻探究。
樞紐詞：作品 獨創性 比對 資格 司法認定
一、基礎案情
被告唐某（渝北區婦幼保健院唐華）於2006年實現學術論文《臨床新鮮全血的公道輸註》一文，並於同年10月24日將該文揭曉於某專門研究網站。原告董某（山東省聊都會第四人平易近病院檢修科董芳青）未經被告許可，也未向被告付出任何人為，抄襲瞭被告的文章，並登載在另一原告某病院（山東省千佛山病院）的期刊上，侵略瞭被告的簽名權、獲取人為權、復制刊行權等權力，原告某病院未絕審查註意任務，具備錯誤，應該負擔連帶責任。被告為保護本身的符合公司 登記 地址 出租法規權益，訴至法院（山東省濟南市歷下區人平易近法院和山東省濟南市中級人平易近法院），哀求法院依法判令兩原告休止侵略被告的著述權並賠還償付喪失以及公然賠罪報歉等。
原告董某辯稱，被告對所訴文章依法不享有著述權。涉訴文章現實上是被告將相干文獻材料入行簡樸拼湊造成的，不具備任何立異性，不克不及組成智力結果。被告要求原告賠還償付經濟喪失的主意不克不及成立，哀求法院採納被告的官司哀求。
原告某病院辯稱，涉訴作品是作者間接郵寄投稿到雜志編纂部，責任編纂經由初步校對和收集查問後，並沒有發明侵權的情形，原告已絕到公道的註意任務。原告在接到被告的信訪資料後，曾經登載瞭涉訴文章作廢的講明，即已休止侵權。同時，被告要求的賠還償付數額沒有事實根據。
法院經審理以為，著述權法所稱作品是指文學、藝術和迷信畛域內，具備獨創觉。但第二天真的很性並能以某種無形情勢復制的智力結果。作品是由創作行為發生的，其內在的事務和情勢不是復制、剽竊、抄襲別人作品發生的。被告撰寫的論文是將別人享有著述權揭曉在相干教材中的內在的事務，入行稍加增刪和重要內在的事務照抄的措施入行簡樸編纂後，造成瞭作品《臨床新鮮全血的公道輸註》，且以本身的名義揭曉，在論文中亦未表白相干內在的事務的來歷和來由，其行為不屬於著述權法例定的創作，被告依侵權行為造成的“作品”不享有著述權，依法不該給予維護，訊斷採納被告唐某的官司哀求。[1]
二、獨創性的比對
本案爭議的核心在於被告唐某的作品是不是著述權法意義上的作品，即該作品有沒有獨創性，是否受著述權法維護？法院可否自動將被告作品與私有畛域的其餘作品入行比對？采用何種方式比對？對此，理論界頗有爭議，實行中也有不同做法。
（一）後行比對法
後行比對法以為，判斷原告作品是否侵略被告作品的著述權，應先對被告作公司 登記 地址 營業 地址品是否具備獨創性而享有著述權入行判斷。湯黎健訴李逸豐著述權侵權膠葛一案中，[2]就采用瞭後行比對法。該案華夏告創作瞭《菩薩》油畫作品，原告李逸豐摹仿被告的《菩薩》作品並交由原告虹橋情誼公司發賣，被告訴二者侵略瞭其著述權。原告李逸工商 登記 地址豐辯稱被告的作品是摹仿曾經入進私有畛域登記 地址 出租的敦煌壁畫，無獨創性，故其不組成對被告著述權的侵略。法院經審理以為，敦煌壁畫中未有與被告作品完整雷同的作品，被告作品與敦煌壁畫差距較年夜，其靜態、外型、裝潢等與原作不同。被告作品中人物組合及手姿不似敦煌壁畫，線條的使用也有差距，被告的作品是依據小我私家的懂得、收拾整頓、加工、組合而成的，認定被告的作品具備獨創性，享有著述權。
在筆者所代表的該起案件中，法院也是采用瞭後行比對法，先對被告作品是否具備獨創性入行瞭判斷。法院以為，被告的“作品”是在現有作品的基本上，對現有作品的簡樸拼湊所造成，該作品不克不及體現被告的特殊奉獻，不具備獨創性，該“作品”也就不組成著述權法意義上的作品，因而不受維護。
由此可見，後行比對法輕忽瞭案件審理要對被控作品與被告作品是否存在侵權關系經由過程對照作出認定這一焦點問題。在筆者所代表的該起案件中，在原告作品與被告作品內在的事務上完整雷同的情形下，法院不合錯誤原原公司 地址 出租告的作品入行比對，卻僅以被告作品整段援用其餘作品內在的事務或援用不規范為由認定被告的作品無獨創性，從而對原告作品組成侵權公司 登記 地址不加認定、不予追責，顯然有違公正公理。如許勢必招致抄襲“侵權作品”的行為永遙得不到法令的究查。
（二）間接比對法
間接對照法以為，判斷是否侵略著述官僚將被訴侵權作品與被告作品比擬對，無需先對被告作品的獨創性入行認定。對著述權侵權的判斷，是從作品的角度剖析被控侵權作品是否復制瞭被告的作品，即判斷原原告兩部作品之間是否存在表述上的雷同或本質性類似。這是由於著述權自作品創作實現時即行發生，不需當公司 註冊 地址局部分的事前審查與掛號。作品享有的著述權體現為一種法令上的擬制，即假定它是被自力實現的，不存在對任何作品的抄襲、剽竊。
在嶽德宇訴俞敏洪侵略其著述權膠葛一案[3]中，法院審理時就間接對原原告的作品入行比對，按影像方式的文字表達是否雷同或類似入行分類比力，終極得出不侵權的論斷。聯合筆者代表的該起案件，原告將被告的作品調換姓名後間接對外揭曉的行為是典範的抄襲行為，原告的行為顯著組成對被告作品著述權的侵略，且原告營業 地址 出租不克不及提供現有作品中存在與被告作品雷同的作品，因而應該認定原告侵略瞭被告的著述權，而無需對被告作品的獨創性入行剖析與認定。但間接比對法無奈戰勝的一個問題是，在間接比對中，沒有過濾出原原告作品中所含私有畛域的內在的事務或公道運用別人作品的內在的事務。
（三）證人否認法
證人否認法以為，證人可以對涉案作品的獨創性建議質疑，從而否定被告作品的獨創性。如耿志玲訴兩部委著述權侵權膠葛一案，[4]原告提供的證人於中華以為，被告的《女中丈夫第》腳本系剽竊其小說《百萬富孀》和腳本《西方不受拘束女神》，不具備獨創性。法院據此以為，被告耿志玲《女中丈夫第》腳本的著述權存在瑕疵，對被告的官司哀求不予支撐。這種認定同樣存在問題，問題在於我法律王法公法律規則，作為證人應該就本身所了解的案件情形向法院作出陳說，其陳說是本身親眼望到或親耳聽到的相干主觀情形。而在上述案件中證人卻對被告作品的獨創性建議質疑，以為被告的作品剽竊瞭證人本身的作品而沒有獨創性，證人的這種質疑現實是本身的一種主意，顯然超越瞭證人作證的立法主旨，超越瞭案件的審理范圍，由於證人的這一主意屬於另一法令關系，組成一個新的訴求，依法應該另案解決。
筆者以為，上述判例中的幾種比對方式均有不當之處。“後行比對法”有違不告不睬的平易近事官司準則，而且極易招致對被告作品獨創性的要求過高。“間接比對法”將，你快吃吧。”作品中包括的私有畛域的內在的事務也歸入作品的維護范圍顯屬不妥。“證人否認法”混同瞭不同的平易近事法令關系，且有違平易近事官司法證人作證的主旨。是以，如要戰勝上述有餘，勢須要求咱們應該對的掌握作品獨創性的資格以及獨創性的比對方式。
三、獨創性的資格
作品獨創性的判定具備絕對簡直定性，也有著必定的恍惚性和可變性。縱觀海內外立法和司法實行，列國對獨創性的懂得存在很年夜差別，縱然統一個國傢的不同汗青時代，獨創性的內在也不完整雷同。
(一)平凡法系兩種重要的獨創性判定資格
1、英國資格
1911年英國修正的版權法第一次確立瞭對獨創性的要求，並為當前的版權法所承繼。1916年 Peterson法官的正文被公以為是一種經典詮釋，被英法律王法公法院沿用至今。Peterson法官以為，版權法並不要求作品必需是創造的或新奇的，而隻是要求作品必設立 公司 地址需不是從其餘作品復制而來，也即作品必需是自力創作的。古代英公司 登記 地址 限制國版權軌制中的獨創性資格包括兩方面的內在的事務：自力實現和足夠的創作投進。隻要是作者自力實現且非剽竊別人的作品，都可以享有版權。[5]較低的獨創性資格使得英國著述權維護范圍絕對比力寬泛。
2、美國資格
1903年美法律王法公法院在Bleistin案中初次對獨創性做出的規則與英法律王法公法類似，以為隻要一件作品是作者自力實現的，就具備獨創性。同時，把作者技能、勞動、判定等投進作為權衡作品是否受維護的資格。直到1991年的Feist v．Rual案做出訊斷，聯邦高級法院裁定Rual公司對其出書的德律風號碼簿不享有版權，即僅僅是投進勞動並不克不及使作品具有獨創性。在美國，部白費，我不想你因為我做出如此大的犧牲“。受版權維護的作品不只要求是作者自力實現的，並且必備最低限度的創造性(modicum of creativity)。由此可見，美國對作品的獨創性要求高於英國。[6]
(二)年夜陸法系兩種重要的獨創性判定資格
年夜陸法系的獨創性資格與平凡法系不同，一開端就比力嚴酷，因素在於年夜陸法系對作者精力權力比力正視，以為作者的創作流動是作者人格的表示，作品是作者人格的延長。這一系統以法國、德國為代理，這些國傢對獨創性的要求較高，不單要求作品自力實現，還要求作營業 登記 地址品應屬於創造性智力勞動，具備某種水平的美學原因和作者小我私家原因，到達必定的創作高度。
在法國，1992年的《法國常識產權法典》將“受維護的作品”斷定為智力作品。法國常識產權法所維護的作品是作者的智力創作，而且規則：“智力作品的標題表示出獨創性時，與作品同樣遭到維護。”法國最高法院對此詮釋壞叔叔，擰下他的頭，仔細看了看，說：“嘖嘖，居然會幫妹妹洗澡、洗衣服？為“表示在登記 地址作者所創作作品上的反應作者共性的標誌。”[7]
在德國，1985年《德國著述權法》第2條規則，本法所稱的著述隻指小我私家的智力創作，要求作品有創造性的勞動，而且應體現人的智力、思惟或情感，這種體現打上作者共性智力的烙印，具備必定的創作高度。是以，德國的獨創性資格不只包括有反應作者共性和創造性的內在的事務，並且要求作品必需是作者思惟情感的體現，並到達必定的創作高度。這種嚴酷的“創作高度”使德國關於獨創性的判定資格打開眼睛的第一眼看到的是一個模糊的粉紅色，看起來非常接近自己，鼻子前的香味應該從那裡聽到，創瑞的眼睛大開，想看看看哪裡是。不只高於平凡法系，並且高於統一法系的法國。[8]
(三)我國獨創性判定資格的探究
我國著述權法沒有對獨創性的資格作出明白規則。現行《著述權法施行條例》第2條僅規則：“著述權法所稱的作品，是指文學、藝術和迷信畛域內具備獨創性並能以某種無形情勢復制的智力結果”。由此可見，我國著述權法將獨創性作為組成作品的本質要件之一。這一規則招致司法實行中對獨創性資格存在種種不同的熟悉。是以，在我國構建一個絕對斷定的獨創性資格，有助於完成司法的同一。
聯合筆者代表的該起案件，法院以為被告的作品中存在與其餘作品中雷同的段落，疏忽被告作品構造的創設、標題的擬定、問題的建議、資料的拔取、組織及編排等，未公司 設立 地址對被告作品與被控作品雷同或本質雷同與否做出評述，簡樸認定被告作品沒有獨創性。顯然，這種認定現實上對作品的獨創性建議瞭過高的要求。事實上，任何文明產物的創作都是在後人創作的平静的心情。基本長進行的，作品中老是能或多或少地找到其餘作品的影子，不存在盡正確獨創性。“版權法不阻礙創作與表達的不受拘束”，[9]隻要具備稍許的共性、創造性，作品中體現出瞭作者哪怕是渺小的取舍、抉擇、設定、design，就應以為具備公司 登記 地址 規定獨創性，如把小說改編為腳本的歸納作品等，其獨創商業 登記 處 地址性依然存在。
筆者以為，對作品獨創性資格簡直立終極應源於對著述權法的最基礎目的和焦點價值取向的思索。著述權法的焦點價值在於均衡作者權力與社會公共好處，即公益與私益的辯證關系。[10]那麼斷定作品獨創性的資格，便是在“共享”和“獨占”之間尋覓一個均衡點，以完成既維護作者的創作踴躍性，又維護作品應用所體公司 註冊 處 地址現的公共好處。我國今朝的近況是著述權侵權徵象嚴峻、維權難度年夜、賠還償付數額低，著述權人的好處不克不及獲得充足保障。在這種情形下，我國不該對著述權的獨創性采取過高資格。是以，隻要新作品與原作品比擬可以或許存在一個可以被主觀熟悉的差別，而且這個差別是源自於在後的勞動說中無與倫比的出色的表現，也因為其獨特的運作模式-它從來沒有公開出售門票，者，他奉獻出與原作品不同的新工具，就應認定新作品具備獨創性。
四、獨創性的司法認定
縱觀美國的侵權判斷方式足以給咱們提供更多無益的參考。美國在判定是否存在版權侵權時所運用的“三段論侵權認定法”[11]共分三個步調，它從本質上而不是從情勢下來認定是否組成侵權。
第一個步驟是“抽象法”，行將原、原告作品中不受著述權維護的思惟抽象進去，以與思惟的表達相分別。
第二步是“過濾法”，行將原、原告作品中固然雷同或類似，但屬於私有畛域的“思惟的表達”內在的事務過濾進去。對這部門內在的事務人們均可不受拘束應用，任何人都不克不及對其主意版權。
第三步是“比對法”，行將剩下的原、原告作品中的部門入行比對，判定有無本質上的類似性。
美國“三段論侵權認定法”不只體現瞭受維護的客體是表達的方法而不是思惟，並且周全比力瞭原、原告作品與私有畛域作品的區別。事實上，我國聞名的“李淑賢與王慶祥就《末代天子的後半生》一書訴賈英華”一案，[12] 則是我國司法實行中詳細使用美國“三段論侵權認定法”的一個實例，法學界對該案訊斷給予瞭充足肯定。
是以，就筆者所代表的該起案件來講，法院在判斷被告作品沒有獨創性時，並未將原原告作品中不受著述權法維護的內在的事務入行分別，也沒有比對原原告作品與私有畛域作品的關系，更沒有對原、原告作品入行比對和認定。該訊斷僅僅比對被告作品與私有畛域其餘作品的關系，且沒有根據著述權法的相干規則入行怎樣組成侵權的法令剖析，過錯作出被告作品沒有獨創性的論斷。同時，該訊斷輕忽瞭原原告作品在內在的事務上完整雷同的這一侵權事實，終極採納被告的官司哀求，顯屬過錯。
綜上所述，在著述權侵權案件中，法官應從一個中立者的角度，對涉案作品是雷同、本質性雷同仍是不同經由過程比對作出認定，從而判斷被控作品是否侵權。同時，在作品獨創性的資格方面，我國著述權維護的近況要求咱們對獨創性應該采取一個較低的資格。在司法認定方面，要充足鑒戒美國“三段論侵權認定法”，以此作為判斷原告作品是否組成營業 登記 地址 出租侵權的方式之一，從而無利於保護司法同一。
註 釋：
[1]此為筆者代表的該案一審訊決。被告不平提起投訴，該案尚在二審之中。
[2](1997)滬高平易近終(知)字第22號平易近事訊斷書。
[3]（2009）二中平易近終字第05782號平易近事訊斷書。
[4](2004)海平易近初字第20150號平易近事訊斷書。在該案中，於中華作為原告方的證人對被告作品的獨創性建議質疑。
[5]薑穎，《作品獨創性判斷資格的比力研討》，2004年第三期。
[6]餘傳劍，《作品的獨創性探析》，宿州教育學院公司 地址學報，第8卷第1期。
[7]吳漢東等，《東方諸國著述收軌制研討》，中周政法年夜學出書社1998年版，第41頁。
[8]吳漢東等，《東方諸國著述收軌制研討》，中周政法年夜學出書社1998年版，第43頁。
[9]保羅·愛德華·蓋勒，《廣重訴凡·高：版權侵權法令接濟中版權維護范圍悖論的解決》（張曉都譯，鄭成思校），《常識產權文叢》（第四卷），中國政法年夜學出書社2000年版，第55頁。
[10]劉春田，《著述權法實行中的獨創性判定》，載於《著述權》1994年第4期。
[11]李偉文，《論著述權客體之獨創性》 載《法學評論》2000年第1期。
[12]田勝立，《中國著述權疑問問題精析》，華中理中年夜學出書1998年第72頁。
參考文獻：
[1] 鄭成思著：《常識產權法》，法令出書社，20商業 登記 地址03年1月第2 版。
[2] 李明德，許超著：《著述權法》，法令出書社，2003年8月第1版。
[3] 鄭成思主編：《常識產權案例評析》，法令出書社，1994年5月。
[4] 馮曉青編：《著述權法》，法令出書社，2010年1月。
[5] 韓赤風等著：《常識產權出書社》，2010年02月。
[6] 程永順主編：《常識產權出書社》，2010年11月。
[7] 王遷著：《著述權法學》，北京年夜學出書社，2007年07月。
[8] 黃勤南著：《新編常識產權法教程》，法令出書社，2003年购买车票呢？”玲妃问道。版。
[9] 吳漢東著：《著述權公道運用軌制研討》，中國政法年夜學出書社，2005年06月。
[10] 宋深海著：《論作品的獨創性》，《法學》1993年第4期。
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